חידושי הרי"מ על בבא מציעא ל״ה ב:כ״ז-ע״ז

שם מכדי שוכר במאי קני כו' בשבועה ונימא ליה דל אנת כו' מי סברת כו'. תמוה מאוד מאי ס"ד דקני לה בשבועה מה קנין הוא זה הא קי"ל דלא כרב בבא קמא ק"ח וגם לרב אינו ענין לזה וכמבואר לעיל בנשבע ולא רצה לשלם דלא קני אף שפטור. ואי כשפטור ממילא התשלומין שלו מה פריך דל שבועתך כו' הא ע"כ יהיה נשבע ונפטר. ואי מוחל השבועה א"כ כ"ש דפטור בלא שבועה. וגם שנוי' דגמ' אינו מובן איך קני במיתה הא רק פטור. וגם למה אמר דשבועה כדי להפיס דעתו כו' אין שייכות להתירוץ:

והיה נראה לפרש דלס"ד כיון דקי"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם וסבר דבשומרין אף בלא הו"ל למידע חייב דהתורה חייבה ג' שבועות משום דמסתמא כיון שהיה הפקדון בידו עדיין קיים דמוקמינן אחזקה. ולכך עיקר שבועה שא"ב. וכן מסתמא בפשיעה דאל"ה לא היה נגנב דאונס לא שכיח. רק כיון שאינו ברור אמרה תורה שנפטר בשבועה וא"א להוציא ממנו. אבל כל שלא נשבע מחזיקין בחזקת כנ"ל שחייב. וא"כ הא נשבע ונוטל אין מה"ת רק שנאמן ליפטר. א"כ כשהשאילה לאחר דאי באמת ברשותו או פשע ממילא התשלומין לבעל הפרה. רק שטוען נאנסה וכיון שהשואל אינו נשבע שנאנסה דב"כ וב"כ חייב לשלם. וגם שאינה ברשותו אינו נשבע מה"ת רק מדרבנן. וא"כ רק שהשוכר רוצה לישבע שנאנסה כדי ליטול. ובזה לא האמינתו תורה כלל שיהיה נשבע ונוטל. כיון שמצד עצמו כיון ששואל חייב ממילא כיון שאינו נשבע אנו מחזיקין שלא נאנסה כלל כנ"ל. ורק שישבע שוכר שנאנסה ליטול וזה לא מהני כלל. דרק שלא נוכל להוציא האמינתו תורה בשבועה לא ליטול כנ"ל. רק דנימא ממילא הא המשכיר יש לו טענה גם עליו דאם נגנבה חייב גם הוא דרצה מזה גובה כו'. דלא נסתלק מחיוב שלו. וממילא צריך לשבע לפטור עצמו שנאנסה וא"כ ממילא שוב התשלומין דשואל שלו. וכמו בנשבעין לטול שכרן אף דזה תקנה. מ"מ גם במלוה על המשכון כן דנשבע ונפטר מהמשכון וממילא חייב לשלם לו כנ"ל. וגם בהנ"ל כן. והוי שפיר כהך שבועה קונה דרב ב"ק ק"ח דכשכבר נשבע א"א להחזיק שבועתו לשקר. רק רב סבר גם נגד עדים ולא קי"ל הכי. אבל בלא עדים כן הוא כמ"ש רמב"ן לענין צירוף עד שנשבע נגדו ע"ש:

וא"כ פריך שפיר מכדי במה קני כו' היינו שיהיה נאמן כנ"ל בשבועה נימא ליה דל אנת ודל שבועתך שאינו רוצה להשביעו כלל מצד התביעה על חיוב שלו. וממילא משתעינא דינא בהדי שואל דשוב אמרינן שלא נאנסה רק ברשותו אי נגנב והתשלומין לבעלים כנ"ל. כיון שמשלם ואינו נשבע כו'. ואף שאינו משביעו את השוכר מצד חיוב שלו כשאין השואל משלם מ"מ חיוב דשואל אם פשע או נגנב לא פקע דרצה מזה גובה כנ"ל ושוב א"י השוכר לישבע כדי לטול דכיון שאינו נשבע לפטור אינו נאמן בשבועה ליטול כנ"ל. וברי של שניהם לא מהני כשאין נשבעין כנ"ל:

ומשני משעת מיתה קני כו' ושבועה כדי להפיס דעתו של בעה"ב כו'. היינו דאין כלל זה חיוב ממון שחשדה תורה כשאינו נשבע שנחזיקו במשקר דברשותו או פשע ז"א אדרבא מדינא היה לפטור בלא שבועה דאחזוקי בגזלנא לא מחזקינן ואף אונס דלא שכיח מ"מ ברי עדיף כיון שזה טוען ספק רק התורה חייבתו לברר בשבועה כדי להפיס דעתו דבעה"ב כו' כיון שמפסיד חפץ שלו. וממילא כשאינו רוצה לישבע חייב לשלם דזה עצמו ראיה שמשקר כיון שחייב שבועה ואינו רוצה לישבע. אבל כשאנו יודעין שאינו יודע ואינו יכול לישבע אינו חייב כלל כמ"ש הפוסקים וכמו שהדין בנשבעין ונוטלין באותן דשבועה להפיס דעתו שאין מפסידין כשא"י לידע כנ"ל. וא"כ כאן בשואל שאינו נשבע משום שמשלם וא"צ לישבע לא מחזקינן כלל בחזקת משקר ומהני ברי שלו לחוד שאינו חייב למשכיר. וגם השוכר נאמן בשבועה דממילא חיוב אונס דשואל שלו כנ"ל. וא"י להוציא מספק שמא נגנב כנ"ל. אך מכל מקום אינו מיושב כ"כ הלשון במאי קני כו':

עוד י"ל. וגם בטעמא דר"י כיצד כו'. דהא לכאורה לרבנן דהוי שואל של השוכר כנ"ל. והא כיון דקי"ל דלא כר"ש בקדשים שחייב באחריותן דלא משלם כפל דגורם לממון לאו כממון אף דיש עליו חיוב אחריות מ"מ גוף הפרה אינו שלו. וא"כ כיון דשטרות שאין גופן ממון רק גורם לממון אימעוטי מדין שמירה כו' וא"כ כיון דשכירות לאו מכר ולא קני וקנין פירות לאו כקנין הגוף א"כ אין לו בו רק גורם לממון לשוכר בפרה זו וא"כ למה ישלם לו השואל באונסין הא הוא נתן לו בשאלה דבר שאינו שלו רק גורם לממון ומה חילוק בין שגוף החפץ הקדש או של אחר מ"מ נגדו הוי דבר שאינו גופו ממון שלו. דבשלמא בשואל שהשאיל לאחר שפיר חשיב לענין החיוב אונסין דבר שגופו ממון שגם הוא קנאו לחיוב אונסין א"כ נכנס גם הב' תחתיו דהא גופו ממון של המשאיל וחייב כנ"ל. אבל בשוכר שהשאיל לרבנן דנגד הבעלים אינו שואל כלל רק חיוב השאלה נגד השוכר והא אצלו לא השאיל דבר שגופו ממון להיות חיוב שאלה חל עליו. וממילא ראוי להיות פטור לשניהם. או דכיון דפטור נגדו ממילא השאילו רק בשביל בעליו בתורת שליחות ונעשה שואל שלהם וחייב. כיון דאי לעצמו יהיה פטור לגמרי כנ"ל. וכמ"ש מהרש"א לעיל גבי כפל בשילם לבנים ע"ש. אך ז"א דהא באגרא מעלמא והדר נסבה תליא בפלוגתא דר"י ורבנן והא שם נגדה בבעלים ופטור ואעפ"כ לרבנן אינו משלם לבעלים. אך י"ל לגבי בעלה לא אמרינן כנ"ל:

ואפשר לומר דהא מספקא לש"ס אי שכירות ממכר כו'. רק דלהרבה פוסקים מסיק דשכירות לא קניא. וי"ל הטעם אף למ"ד קנין פירות כקנין הגוף מ"מ שם אין עליו חיוב להחזיר רק שאין לו אלא קנין פירות משא"כ שוכר שיש עליו חיוב להחזיר הפרה בזמנה וא"כ למ"ש תוס' גטין פ' השולח דבאפותיקי מפורש שאינו יכול לסלקו בזוזי קי"ל לכ"ע דלמפרע גובה. ואף בהלואה שעד הזמן אינו חייב מ"מ כשגובה לבסוף והחיוב מיד לשלם לזמנו למפרע גובה והוי של המלוה. וא"כ בשכירות דיש חיוב להחזיר גוף החפץ א"כ עכ"פ הוי כאפותיקי מפורש דאינו יכול לסלקו בזוזי וכשמחזירו ממילא למפרע גובה ובטל קנין השכירות ושפיר לא קני לענין שבת ותרומה ע"ש. וא"כ הא כ' תוס' שם דכשלא גבאו לבסוף שפיר היה דלוה ע"ש. דלא שייך למפרע רק כשגבאו לבסוף כו'. וכן בהקדישו מזיק כו' ב"ק ע"ש:

וא"כ סבר הש"ס דחיוב חזרה בשוכר דכשנאנס פטור שפטרתו התורה כיון שהוא אונס שאינו יכול להחזיר פטור מחיוב החזרה א"כ ממילא הפרה שלו משעת מיתה דקני לה לגמרי כיון שלא גבאו לבסוף ונפטר מחיוב החזרה א"כ שפיר השואל צריך לשלם לו דלגמרי קנאה בשעת מיתה כנ"ל. ולס"ד דש"ס כיון שלא נפטר בלא שבועה א"כ כל שלא נשבע לא פקע עדיין החיוב חזרה כלל וממילא לא קנאו עדיין דלראב"ש משביע ע"א חייב דגורם כממון דמי דחיוב שבועה חשיב ממון ושפיר פריך מכדי במה קני לה שוכר בשבועה. א"כ הוא רוצה לפטור בשבועה ולקנותה לימא ליה דל כו' שאינו רוצה להשביעו ומ"מ לא נפטר ולא קנאה ויגבה מהשואל ועדיין יהיה למפרע גובה דמה לי הן כו'. ומשני דמיד כשמתה באמת נפטר מחיוב חזרה וממילא כבר קנאה למפרע. רק דיש עליו שבועה להפיס כו' וכשאינו רוצה להשביעו קנאה בלא שבועה כנ"ל:

אך א"כ בשומר חנם שמסר לשומר שכר לרבנן היה פטור הב' לגמרי מגניבה ואבידה. דנגד שומר הא' הוי רק גורם לממון ושניהם אינם שומרין דבעל החפץ לענין גניבה ואבידה כנ"ל. אם לא שנאמר דשוב מסר בשליחות הבעלים כנ"ל. וכחילוק הנ"ל בין אגרא כו' והדר נסבה כו' דכמו לגבי בעלים ודאי מחלה כן אין ראיה שבשליחות הבעלים. דאדרבא רצונה שיפטר לגמרי משא"כ בשומר דעלמא ודוחק. ולכך היה נראה דהא חזינן דמחלק הגמ' ב"ק צ"ח בין שטרות שאין גופן ממון משא"כ שור הנסקל וחמץ דעיקרו ממון אמרינן טפי דבר הגורם לממון כממון דמי ופירש"י ז"ל דאף דאסור בהנאה מ"מ כיון שהיה בתחלתו ממון ועכשיו אף שאינו שוה כלום גורם לממון הוא כנ"ל ע"ש היינו דלא נפיק מתורת ממון כיון שעדיין מקצת תורת ממון משא"כ בדבר שלא היה כלל ממון כשטרות ע"ש. וא"כ ניהו דלא קי"ל כר"ש ואף בשור הנסקל וחמץ שיכול הגזלן לפטור או השומר ומסרו לשומר אחר אינו חייב דפשיעה דגם זה אימעוט מדין שומרין כשטרות. וכמ"ש רמב"ן ב"ב בדד"ג דאף דאם היה מזיק השור הנ"ל היה חייב מדינא דגרמי מ"מ בפשיעה פטור כנ"ל. משום דעכשיו לאו ממון כנ"ל. ואף דלגבי דידיה שוה מ"מ כיון שאין שוה לכל עולם לאו כממון דמי כנ"ל. מ"מ בנ"ד בש"ח שמסר לשומר שכר או שוכר לשואל שוב אמרינן להיפך כיון דבאמת שוה ממון לכל עולם ולבעל החפץ. רק דנגד שומר א' אינו שלו רק גורם לממון שוב לכ"ע כממון דמי דהא עדיף מחילוק הנ"ל שלא יצא מתורת ממון שהיה שוה. דבזה עדיין שוה לכל ולגביה הוא גורם לממון ודאי דחשיב זה הגורם ג"כ כממון. דכמו דלהיפך כשלכל עולם אינו שוה אף ששוה לו שגורם כו' לא מהני לשוי' ממון. כן בהנ"ל דשוה לעולם. רק לדידיה יש לו בו גורם לממון שפיר כממון דלא נפק גם לגבי דידיה מתורת ממון ששוה לכל כיון שמקצת הוא גם לדידיה דעכ"פ גורם לממון. וכמו החילוק דלר"ש בין חמץ. כן לדידן במה שגם עכשיו שוה כנ"ל. ולכך שפיר הוי בכלל כי יתן כו' דלא אימעוט מדין שמירה וחייב לשומר א' לרבנן וכן בשוכר ושואל כנ"ל:

ויש לפרש בזה ג"כ לשון הגמ' כנ"ל. דהא מ"מ כיון דהטעם כנ"ל דלגבי דידיה גורם כו' כממון דמי. וא"כ כמו דמחלק הש"ס ריש פסחים דע"כ לא אמר ר"ש רק שם דנגנב לענין כפל דבזה גורם לממון דחייב. אבל כשבעין רק הואיל ואלו מגניב גם גורם י"ל דלא הוי ע"ש. רק לל"ב אמרינן לר"ש גם הואיל ואי מיגנב ג"כ חשיב גורם לממון וכן אמר רבה בגזל חמץ ונשבע עליו כו' דמשום הואיל ואלו מיגנב חייב לר"ש דכממון כו' וא"כ לדידן עכ"פ נראה להיפוך ניהו דהואיל ואי מיגנב הוי גורם לממון מ"מ לענין שנדין על חיוב שנאנס ונפטר שומר א' שוב גם גורם לממון לא הוי דכשכבר פטור ע"י מעשה זו פקע הגורם לממון רק כשבעין דשייך אלו מיגנב כו' משא"כ כשכבר נאנס דלא שייך אלו מיגנב כו' וכהחילוק הנ"ל. וא"כ כאן דנימא דלכך חייב שואל לשלם לשוכר אף שאין הפרה שלו. ורק משום דהא שוה לעולם ולגבי השוכר הוי גורם כו' שוב כממון דמי והוי כשלו כנ"ל. והא ז"א דכיון דדנין על מה שמתה דזה החיוב יהיה של שוכר הא כשמתה שוב גם גורם לממון לא הוי לגבי דידיה דלא שייך אלו מיגנב דהא כבר נפטר לגמרי וא"כ פקע לגמרי הגורם כו'. ואינו שלו ואיך יקנה שיהיה התשלומי אונס דשואל שלו:

אך י"ל למאי דאמר פ' שבועות העדות משביע ע"א לראב"ש חייב דסבר גורם לממון כממון והחיוב שבועה חשיב גורם לממון דכשאינו נשבע חייב לשלם ע"ש. רק דקי"ל לאו כממון. אבל כאן שוב אף שמתה לא פקע הגורם לממון לגבי השוכר דהא צריך לישבע שנאנסה ואל"ה חייב לשלם א"כ עדיין הוי נגדו דבר הגורם לממון. וכיון דשוה לעולם כנ"ל די במה שנגדו גורם לממון ושפיר קני התשלומין. וא"כ פריך הגמרא שפיר כפשטיה מכדי שוכר במאי קני להאי פרה בשבועה שרק ע"י חיוב השבועה חשיב גורם כו' וכשלו דמיא. ולימא לי' דל כו' שמוחל לו השבועה ואין כאן גורם כלל כו' ואין לו בו זכות כלל שיהי' התשלומין שלו כנ"ל. וסבר לס"ד דכשאינו שלו ממילא הוא לבעלים כנ"ל. ומשני מי סברת בשבועה כו' משעת מיתה הוא דקני לה כו'. היינו דהא כיון שהי' ביד המשכיר להשביעו מ"מ הי' בשעת מיתה דבר הגורם לממון דאם ישביעו יצטרך לשלם אם לא ישבע וממילא כיון דהואיל ואלו ישביעו כו' חשיב גורם לממון וקני התשלומין בשעת מיתת הפרה. ממילא אף שמוחל השבועה אח"כ לא מהני דכבר קנאו כנ"ל:

אך אינו מיושב מה דאמר ושבועה כדי להפיס דעתו כו' שאינו ענין לטעם הנ"ל אדרבא כשחיוב השבועה יותר. שייך יותר הקנין. ועוד דא"כ כשפטור משבועה מודו רבנן והא לקמן פעמים שהבעלים כו' דיודעין בעלים שנאנסה ופטור משבועה ומ"מ לרבנן קני כנ"ל:

רק דאפשר לומר דלס"ד הוי ס"ל כנ"ל דקנאו בשבועה משום גורם לממון כנ"ל. ודחי הש"ס דאין הקנין בשבועה דזה הגורם אינו רק בירור וכשבאמת מתה אף גורם לא הוי. דמשביע ע"א חשיב גורם לענין ההפסד וגם שהי' שבועת שקר כמבואר שם דרוב בני אדם אין נשבעין שקר ע"ש. משא"כ כאן אם אמת לא הוי גורם כלל ועוד דלא שייך גורם זה שיהי' חשיב זכות בפרה ע"י שצריך לישבע כנ"ל. ולא דמי להואיל אי מיגנב שבאמת תלוי ועומד שיכול להיות חיוב עליו. משא"כ כשמתה באמת רק אם לא ישבע ישלם בחנם זה הגורם לא משוי זכות בגוף הפרה גם לר"ש. רק משעת מיתה כו'. היינו די"ל כיון שקודם שמתה הי' שפיר גורם לממון אלו מיגנב כו'. וא"כ מתחלת השאלה עד שמתה הי' חשוב של שוכר כנ"ל כיון דשוה ממון ונגדו עכ"פ גורם לממון כנ"ל. שפיר חייב השואל על מה שהוא של שוכר ולא אכפת לן במה שפקע הגורם ע"י שמתה דאז כבר החיוב. ושפיר החיוב של שוכר כנ"ל ושפיר משעת מיתה קני לה. והשבועה רק להפיס מחויב לישבע אבל אין . הקנין תלוי בזה כנ"ל:

וי"ל דטעמא דר"י באמת כנ"ל כיון דמצד גורם לממון אין חיוב בשאלה כשטרות רק משום שגופו ממון נגד בעל הפרה שוב התשלומין עיקר בשביל מה שהוא דבעלים ושפיר כיצד עושה כו' בפרתו של חברו כנ"ל. וממילא שנעשה שואל של הבעלים עיקר הממון שלהם כנ"ל:

אך כל הנ"ל נראה דוחק בלשון הש"ס משעת מיתה הוא דקני לה כו'. וכן בס"ד בשבועה דקני כו'. ונראה לע"ד עיקר דהנה הפוסקים נסתפקו בפקדון אם יש עליו חיוב השבה לבעלים או שאין עליהם חיוב רק שיבאו הבעלים ויטלו שלהם. עיין ח"מ ס' פ"ו לענין שיעבודא דר"נ. ולע"ד דיש חילוק בין פיקדון דשומר חנם ושומר שכר דלא הוציאו כלל מרשות בעלים ואף שתיקנו משיכה היינו על חיוב השמירה אבל מ"מ כל היכא דאיתא ברשותא דמרי' איתא שפיר אין עליהם חיוב חזרה והשבה כלל דהא מונח ברשות בעלים ויכולין ליטלו מעולם לא נתחייבו בהשבה לרשות אחר. אבל שואל ושוכר דמשיכה שלהם לקנות החפץ לצרכם והוציאוהו מרשות בעלים להיות שלהם על זמן המושאל או המושכר. ודאי דיש עליהם חיוב השבה להחזיר לרשות בעליו כמבואר פ' הכונס כיון דאפקוה מרשותי' כו'. דכמו דבמלוה יש חיוב פריעת בע"ח כיון שנעשה שלו. כן שאלה ושכירות שנעשה שלו לזמן כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' שאלה יש עליהם חיוב השבה לרשות בעליו כנ"ל. רק בכלה זמן השאלה יש להסתפק שמא אינו צריך עוד השבה דכיון דכלה שוב ברשותי' דמרה איתא והוי השבה. או דאפשר דכיון דמחויב להחזיר בזמנו שוב לא נעשה נפקד להקנות רשותו לבעליו אחר הזמן שיהי' ברשותו דמרי'. ומה"ט מחלק הש"ס ב"מ צ"א בין החזירה תוך ימי שאלה או אח"כ ע"ש ברש"י ז"ל דלא כלתה כו'. והירושלמי הובא ב"י ס' שמ"ג בשאלה היום כו' אם דרכה ללון ע"ש מה שפירשו תלמידי רשב"א. וכן ב"ק ק"ד בפקדון כו' דאתו בעלים ושקלו לי' כו'. דברשותי' ע"ש. ולכך כשכפר כתיב והשיב הגזלה כו' או את הפקדון כו'. דכלתה שמירתו ואינו ברשותי' דמרי' בשעת כפירה כר"ע ב"ק קי"ח ממילא חיוב השבה עליו לרשות בעלים. וממילא גם בשואל ושוכר כן כנ"ל:

והנה גנב וגזלן דמחייבו באונסין הוא רק מדכ' והשיב את הגזלה כו'. ואף דהא כשנאנס א"א לו להשיב ואונס רחמנא פטרי'. ע"כ דליתא דבכל חפץ יש גוף החפץ וגם השיוי ממון שיש בו וכשמחויב והשיב ונאנס ניהו דא"א לו להשיב גוף החפץ אבל השיוי אפשר לו להשיב וממילא החיוב עליו והשיב לשלם כנ"ל:

ולכך גם ביאוש ושינוי דקנה מ"מ דמים בעי לשלומי דלא נפטר מהשבת תשלומי שויו כנ"ל. ומה"ט כופר בפקדון חיוב באונסין דנעשה גזלן כיון דלאו ברשותי' דמרי' כו' ויש עליו והשיב כו' שוב חייב באונסין. וא"כ בשומר חנם ושומר שכר שפיר ראוי לפטור מאונסין וגניבה כו'. כיון שאין עליו השבה רק כאלו ברשות בעלים ממילא כשנאבד מה חיוב עליו. רק שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה חייבתו תורה ונעשה אז החיוב עליהם. משא"כ מה שלא חייבו תורה אין עליו ממילא שום חיוב כנ"ל:. אבל בשואל דמחויב בהשבה מטעם זה עצמו חייבתו תורה באונסין דבמה נפטר כיון שיש עליו חיוב השבה וגם השיוי ממון בכלל וכשנאנס וא"י להחזיר החפץ מ"מ השיוי יכול להשיב ומחויב כנ"ל. ולכך מדמי הש"ס סנהדרין פ"ב גנב וגזלן לשואל כי אוקמי' רחמנא ברשותי' לענין אונסין ע"ש:

ולא מבעיא ללישנא דרבא פליג אדר"פ ב"ק קי"ב דמשעת שאלה איחייב באונסין ובהיתה פרה שאולה וטבחה בשבת לא מיפטר כמו בהיתה גניבה כו' וכן פסק הרמב"ם ז"ל. א"כ ודאי כנ"ל מטעם חיוב השבה כמו בגנב דהחיוב מיד. רק אפילו לר"פ דמחלק בין היתה פרה גנובה לשאולה דמשעת אונסין מחייב מ"מ י"ל כנ"ל. רק הטעם דבגניבה לעולם החיוב עליו להחזיר ולשלם בכל שעה חשיב שפיר דהחיוב קודם ואין פוטר קם ליה בדרבה מיניה דטביחה. אבל בשאולה לזמן דהוי כלוקח על אותו זמן כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' שאלה. א"כ אין חיוב כלל קודם להשיב רק לזמן שיכלה השאלה רק כשנאנסה פקע זמן השאלה א"כ נעשה החיוב תשלומין אז ולכך פוטרו טביחה דשבת. דבחיוב ספק לא חשיב כלל מקודם דהחיוב תשלומין הי' לכשיכלה זמן השאלה או שנאנס דחשיב כלתה וזה בא אז דקם ליה בדרבה מיניה. ולכך לענין יורשים י"ל דשפיר גובה כנ"ל:

וא"כ שפיר שואל חייב ממילא באונסין כנ"ל מטעם חיוב השבה דלא שייך אונס רחמנא פטרי' דהשיוי עכ"פ חייב כנ"ל:

אך א"כ בשוכר הי' ראוי להיות ג"כ חייב באונסין מה"ט כיון שיש ג"כ חיוב השבה עליו כנ"ל. אך התורה פטרתו דכתיב אם שכיר הוא כו'. וכמ"ש הרמב"ם פ"א מה"ש דשואל כאלו לקח הקנין פירות לזמן בחנם ושוכר כאלו לקחו בעד דמים ע"ש. וא"כ כמו דלוקח פטור מאונסין לזמן כמ"ש בבא מציעא פ' השואל גבי בעל לוקח הוי ובתוס' שם בלוקח לזמן ובש"ע ה"ש. וכן פטרה תורה שוכר מאונסין כיון שלקח לזמן בדמים והוי לענין אונסין כלוקח דשלו נאנס ופטור ומה"ט סבר ר"מ דכשומר חנם דמי. רק דקי"ל כשומר שכר דלענין זה לא הוי כלוקח לזמן. אבל לענין אונסין שפטרתו תורה הוא מטעם דלענין אונסין הוי כשלו ונפטר מהשבה ותשלומין:

וא"כ מיושב שפיר דין דמשנה כפשטי' דממילא כשהשאילה לאחר ומתה שפיר משלם לשוכר דלענין זה כשתאנס קנאה השוכר כלוקח וכשלו כיון דמה"ט פטור ממילא גם החיוב דשואל שבעד אונסין ג"כ שלו כמו עבדו לקנס ופרה לכפילא ולא אמרינן בעבד לקנס הא מ"מ לא הזיקו ממון כלל דכשהי' קיים לא הי' שלו ז"א כיון דקנאו לקנס א"כ לענין זה הקנין הוי לגמרי שלו וכדאמר בבבא בתרא פרק יש נוחלין לענין אתרוג שנתנו לצאת בו ע"ש. ולכך עבדו לקנס החיוב שלו אי עבידא דאתי. וכן אם הי' נקנה לא' לענין אונסין שיהי' שלו כלוקח לזמן והי' משאילו דהי' שלו כשנאנס שישלם לו. ואף דכשהי' קיים לא הי' שלו מ"מ לענין זה הקנין הוי לגמרי שלו כנ"ל. ולכך לא נקיט המשנה הדין כלל בשומר חנם שנתן לשומר שכר ונגנבה כו'. דבאלו הפטור שלהם מצד שאין חיוב השבה עליהם וממילא של בעל הבית נגנב אם כן מה ענין שיקנה החיוב שבעד החפץ. רק בשוכר שיש עליו חיוב השבה ואע"פ כן פטרו תורה סברי רבנן דהפטור דלוקח כו' שמטעם שהוא שלו לענין אונסין. וממילא גם החיוב דשואל עבור האונס שלו כנ"ל. ור"י פליג דסבר דניהו דלענין הפטור קני לפטור הוא רק מחילה שנפטר מחיוב השבה באופן זה שנאנס אבל שיקנה הריוח שבעד האונס לעשות סחורה בשל חברו כנ"ל:

וא"כ מיושב הכל בעזה"י דס"ד דש"ס כיון דהקנין רק ע"י שנפטר והא צריך שבועה ובלא שבועה לא פטרו תורה כלל וממילא לא קנאה קודם שנשבע כלל וכמו דקי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו דקודם שנשבע לא חשוב כלל ממונו שיוכל להורישו. ופריך מכדי במאי קני בשבועה דרק ע"י שישבע ויפטור יהי' לו קנין זה ולימא לי' דל כו' שאינו רוצה להשביעו ולא יקנה זכותו. דבכל דבר שלטובתו כמו שאלה לזמן וכה"ג יכול לומר שאינו רוצה. וכן כיון שחייבה תורה שבועה לטובת בעל החפץ ודאי דיכול לומר שאינו רוצה לדון כלל עמו ולהשביעו רק שישאר הספק כמו שהוא קודם שבועה. ולא יקנה פרה שלו. וכמו פרעון בע"כ אף שיש הפסד ע"י הפירעון שלו מהני בע"כ כיון שעיקרו לטובתו. ואף דבזילי נכסי' נזקקין לנתבע הוא דעתה יש לו הפסד וצריך לסלקו הפסדו. אבל לא כדי שירויח כנ"ל. ומשני מי סברת כו' משעת מיתה הוא דקני לה ושבועה להפיס כו'. היינו כיון דמתה ובאמת נפטר רק שחסר הבירור ע"י שבועה שפיר קני לה מיד כיון שפטור קנה חיובא דשואל. רק בירור דשבועה להפיס. וכשאינו רוצה להשביע פטור בלי שבועה ומ"מ חייב השואל שלו דקני כנ"ל כיון שנפטר כשנאנס כנ"ל:

וא"ל דאם כן בשוכר שטען טענת ליסטים מזויין יקנה הכפל אף שפטור דהא קנאו כשפטר ובש"ס פ' הכונס נ"ז אמר דברייתא דהשוכר ואמר נגנבה היינו בליסטים מזויין ולמ"ד גנב הוא ואעפ"כ דוקא שילם. לא קשה מידי דלא קנה רק לענין האונס דפטור אבל לא לענין כשנמצא הגנב דהדר למריה לענין זה לא שייך לפטור שלו כלל כנ"ל:

ולמ"ש נראה דבלוקח פרה לל' יום דקיי"ל דפטור מאונסין וגניבה ואבידה רק פשיעה חייב. והשאילה לוקח זה לאחר ונאנסה מודה ר"י דתשלומין ללוקח אף דקנין פירות לאו כקנין הגוף דלא שייך כנ' אך אפשר דמ"מ לענין הגוף שייך כיצד עושה סחורה כו' דזה אינו שלו:

אך נראה כנ"ל דמודה ר"י דהא אם כן מה חילוק בין לוקח לזמן ובין שואל. יתחייב לוקח לזמן גם כן באונסין דהחיוב על הגוף וזה אינו שלו כיון דלאו כקנין הגוף דמי. וע"כ כמו שכתב הרמב"ם דקנין לזמן בונה והורס ואף שמפסידו פטור וכמו באחריך. אם כן פטור אז גם על הגוף דע"כ קנאו לענין זה שבתוך זמן גם לענין הפסד הגוף על לעולם גם כן יפטור מטעם שלו. ואם כן שוב קני לגמרי החיוב אונסין דשואל ולא שייך כיצד כו'. דלענין האונס שתוך הזמן קנאה לגמרי. ורק שואל ושוכר סבר ר"י דלא חשוב קנין כדקיימא לן וכמו שכתב רמב"ם החילוק בין לזמן ובין שדה לפירות:

אך להרמב"ם פשיט כן בלוקח ל' יום כיון דבונה והורס רשאי למכור וליקח מעות מאחר שיהרוס. רק לש"ע דפסק דחייב בפשיעה ע"כ מחלק דרמב"ם דוקא בקרקע קאמר דהורס דבדידיה קעביד אף שגורם היזק על אח"כ וכאלו אמר קרע כיון שמכרו לזמן שיהי' כמי שעושה בשלו ושומר לא נעשה מעולם בקרקע. מה שאין כן בהמה ומטלטלין אף שלקח לזמן. נעשה שומר חנם על הגוף שיש לבעליו. דאף דעכשיו דלוקח הוא מ"מ כיון דאחר ל' לבעליו. והא פסחים כ"ט בחמץ שלאחר המועד מותר קיימא לן דגורם לממון כזה כממון דמי וחייב אף במועד. וי"ל דעדיף משטרות. וכל שכן כאן דגופו ממון גם עכשיו רק שהוא דלוקח. ושוב מה שיש בו דבעלים על אחר ל' הוי עכ"פ גם עתה גורם לממון כנ"ל וחייב בפשיעה על הגוף דנעשה שומר חנם על הגוף ואף דלא קיבל שמירה בפירוש מ"מ סבר הש"ע דבסתם כן כמו הנח כו'". ואף דהמשיכה היה לקנין לא לשם שמירה. ואם כן יש לומר דתוספות לטעמייהו דאין צריך משיכה רק שנסתלקו בעלים מלשמור חייב זה בפשיעה אם כן עכ"פ נסתלקו. מה שאין כן לרמב"ם דבעי משיכה. ולמה סתם ש"ע. וי"ל דסבר דנכלל במשיכה זו שניהם לקנין הזמן הפירות. ושמירה לקנין הגוף דלא חשוב משוך וקני לאחר ל' כו'. דנעשה מיד שומר חנם משום גורם לממון כנ"ל. בפרט כיון דקיימא לן קנין פירות לאו כקנין הגוף. רק באונסין וגניבה ואבידה פטור דלא קיבל עליו. ועיקר הרבותא דלא מיקרי שואל על קנין הגוף כיון דמשלו נהנה. ואף דכל שואל כן. דבשלמא כפי לשון הרמב"ם החילוק דל' יום הוי קנין הגוף על זמן הזה ולכך הורס ואין לאחריך כו'. רק דקנין הגוף לזמן חשוב גם כן רק קנין פירות מ"מ על תוך הזמן לגמרי שלו כמו החוזר ביובל כו' ומשום הכי פטור ממילא דלגמרי שלו משא"כ שואל. אבל לתוס' וש"ע דאינו קונה רק לפירות ולכך חייב בפשיעה אם כן שוב דמי לשואל דגם כן קנין פירות לזמן. ואפשר גם התוס' וש"ע דוקא בסתם מתנה לזמן ולא לפירות דהא למדו מבעל בנכסי אשתו ושם לא סגי לגמ' בקנין פירות דבעל רק מצד תקנת אושא דלוקח הוי:

אולם לשון הרא"ש וטור ס' שמ"ה שכתב לא שואל ולא שוכר דבלשון מקח לקחה והוא שומר חנם עליו עיין שם. משמע דהחילוק בלשון שאלה חייבה תורה באונסין וכשלוקח קנין זה עצמו לפירות בלשון מקח או מתנה לא נעשה שואל ושוכר. ויש לומר כמ"ש דאין עליו חיוב השבה כיון דבתורת קנין. וממילא פטור מגניבה ואבידה כנ"ל. או דקנאו לענין זה אם יאבד או יאנס כנ"ל. ומ"מ נראה דלא שייך כיצד כו' בשל חבירו כיון דבתורת מקח ושלו היא כשהשאילה גם החיוב דשואל שלו כנ"ל:

ובשוכר הטעם כנ"ל לרבנן דטעם הפטור מהשבה באונס דהוי כאי תקפה ברשותך כו' ב"מ ס"ד דלענין אונסין יהיה הפרה שלו ונכלל זה בדמי השכירות שמשלם נקנה לו לענין שיפטור מאונסין מטעם שלו כשיאנס. ומ"מ הנבילה דבעלים דלא תקנה לו רק מה שנאנס ונאבד לא לענין מה שנשאר כנ"ל:

עוד יש לומר למ"ש לעיל כיון דחיוב באונסין בעד מה שמשתמש השואל בחנם דשוכר הוא. והא בגיטין פרק השולח נגחו יום של רבו לרבו ואפילו למאי דמסיק בהכהו וצמתה וסופו לחזור ע"ש מ"מ אף שסופו לחזור לזמן רב שיש בו זמן של העבד ג"כ מ"מ לרבו כיון דהחיוב על ההכאה וזה היה בזמן של רבו הוא שלו אף שהתשלומין בעד הפסד זמן של העבד גם כן. וכן קיימא לן בבתו בבא קמא פרק החובל דבפניו ואפחתיה מכספא כתירוץ ב' דתוס' דאף הפחת שאחר ימי נערות מ"מ כיון שנעשה בזמן של אב הוי שלו. והרמב"ם ז"ל לא מחלק גם בנגחו יום דרבו בין עתיד לחזור עיין שם. ואף דבכופר דכלי' קרנא אמר שם דחולקין. נראה החילוק דאף דנעשה בזמן של רבו מ"מ לענין זה לא חלקו כלל כיון שחלקו לזמן היינו למלאכה אבל לענין כלי' קרנא אינו בכלל החלוקה דזמנים. ונשאר בשותפות ולא הוי כלל ביום של רבו לענין זה דכליא קרנא כו'. אבל לענין מה שהוא של רבו לזמן היינו למלאכה שוב כיון שאירע ביומו הכל שלו אף התשלומין שבעד זמן העבד כנ"ל. ומהאי טעמא לאבי' בפצעה כו'. ואם כן ממילא בשותפין בפרה שחלקו לזמנים נראה כשהשאיל ונאנס בזמנו הוא של זה שבזמן שלו. כיון דאירע בזמנו והחיוב בשביל התשמיש יש לומר דר"י מודה דלא שייך כיצד כו' וכנגחו יום של רבו. ואף דבמזיק היה לשניהם הוא מטעם הנ"ל דלענין זה לא חלקו ונעשה החיוב בשעה שבטל החלוקה וחולקין כנ"ל בכופר. משא"כ חיוב דשואל שבעד תשמישו בזמן של זה החיוב שלו. ולרבנן גם בשוכר כן שהחיוב דשואל מחמת תשמישו בחנם וזה החיוב בזמן של שוכר אף דהחיוב בעד הפרה שגם אחר זמנו מ"מ החיוב בשעת זמנו וקנאו. ואף דהחיוב על שעת מיתה ואז בטל זכותו. מ"מ כיון דלא היה חייב כלל על אונסין רק החיוב על השאלה כנ"ל הוא כמו שם בההכאה כנ"ל. דהא בזמן שכירתו יש לו זה הזכות שהוא משתמש בעד שכירתו ושיפטור מאונסין. יש לו גם הזכות מהחיוב אונסין שבעד התשמיש בזמן שלו וכמו שבת בעבד עברי שהוא של רבו. ולהפוסקים לעבד מטעם אחר עיין שם. וכאן הוא להיפוך דנגד שוכר הוי אונס דפטור כנ"ל:

א"כ יש לפרש גם כן קושית הש"ס דמכל מקום כיון דבמיתת הפרה פקע השכירות רק דהחיוב היה בחייב שהזמן שלו ואז קנה לענין אונסין דאח"כ והא לא קנאו רק כשישבע ויפטור. ולא היה לו הזכות רק כשישבע ושוב לימא דל אנת כו' ומשני דקני ליה על שעת מיתה רק להפיס דעתו השבועה ושפיר קני כנ"ל:

ויש ליישב בזה פירוש התוספ' שתמוה מאוד שפירשו דבעלים יכול לומר אני פוטרך מהבאת עדים. וכשיודע בעצמו דלא מחסר כלום מודה ר"י עיין שם. וממה נפשך אי כשבאמת נאנסה מודה ר"י דשל השוכר איך שייך אני פוטרך מהבאת עדים ע"כ יביא עדים שמתה והתשלומין של שוכר ומה חילוק בין מודה לעדים גם, לישנא דר"י כיצד כו' אינו מובן לפירוש תוספות:

ולמ"ש יש לומר דר"י סבר כיון דלא היה זכות לפטור רק כשישבע שנאנסה לא חשוב שזכה כלל קודם שמתה כמו האי דאין אדם מוריש שבועה כו'. רק כשנשבע זכה למפרע. ומצי אמר דל כו' כמ"ש. והפי' כיצד כו' קאי על השבועה שרוצה לישבע ולפטור כדי שיעשה סחורה ולקנות למפרע החיוב. ומצי בעלים לומר שאינם רוצים לדון עמו כלל. ונשאר הספק ולא קני החיוב. וכן עדים דחשיב פרק שבועת העדות כופר במלוה שיש עליו עדים גם כן כפירת ממון דזימנין כו' וכיון שאינו רוצה לדון עמו על חיוב שלו כלל. אין נזקקין לנתבע שרוצה להביא עדים לפטור. ודוקא בזילא נכסיה כמ"ש לעיל לא להרויח לקנות. משא"כ ביודע שאינו מחוסר כלום עוד יש לומר דכמו דאמר לעיל נעשה כו' לכשתגנב כו' ותשלמני פרתי קנויה כו' לכפילא עכ"פ כו' דכיון שאין לו הפסד שמשלם מקנה לו הריוח כו' היינו הפרה לרווחא וכן יוקרא כו' עיין שם. רק שם צריך לשלם כל הפרה. י"ל דכאן בשוכר גם כן כיון שמשלם לו השכירות בעד התשמיש לזמן מקנה לו גוף הפרה לענין הריוח שבא מתשמיש של זמן זה דהא שילם בעד זה והיינו לענין חיוב השואל במתה שאין הפסד לו דמה לי הכא כו'. וכמו שם דמהני שילם בעד כל הפרה לענין קנין כפל שהוא בעד כל הפרה כן מהני כאן שילם בעד הזמן שיקנה הפרה לריוח שבעד תשמיש של זה הזמן היינו מה דמשלם שואל משום כל הנאה שלו ובא התשלומין ממה שזה שילם עבורו וקנאה לענין ריוח זה שהקנה לו מעכשיו כעבד לקנס ודקל לפירות דאין כאן ג' מי יימר. דמהני כנ"ל. ומיושב מה דמדמי לה הש"ס בסוף סוגיין דחולק ר"י אף בראשונה דלכאורה אין לו דמיון כלל. ולמ"ש מיושב דהוא ממש כנ"ל:

ופרק החובל אמר הש"ס גם כן באדם דלא קפדנא דמסתמא מקני ברווחא דמעלמא ולו אין הפסד ולבתו יש הפסד עיין שם. וכן בהפסד הנ"ל שהשוכר הפסיד שכירותו שהשאיל בחנם ועל ידי זה בא הריוח חיובא דשואל. ולו לא הפסיד כלל כנ"ל. ולכך אף דשם דוקא במצי פטר נפשיה כאן לא צריך לרבנן. או דבשילם אף אי לא מצי פטר מהני כדר"פ. ולכך פריך במאי קני בשבועה דהא כמו שכתב הרא"ש לעיל דדוקא כשנשבע שאינה ברשותו מקני ליה עיין שם דשבועה זו שייך לתשלומין עיין שם. כן סבר כאן דכל שלא נשבע לא סגי במה שנתן השכירות דשמא מעכב כל החיוב וכהא דלעיל ולא אקני ליה כל שאינו נשבע. ופריך דל שבועתך ואינו יכול לכופו שיקנה. דשם מרוצה דקודם שנמצא הגנב הוא בספק הפסד. משא"כ כאן דחיובא דשואל כבר יש. ובלא השבועה לא חשיב שילם יאמר דל כו' ומשני משעת מיתה קני. דשכירות לבד חשיב שילם לקנות כשתמות. רק בירור על ידי השבועה ויכול לישבע בע"כ. דחשיב זיל נכסיה דכיון שאם מתה כבר קני החיוב וזה רוצה להפסידו ע"י שלא ישבע נזקקין לנתבע שלא יפסיד. דבשלמא אם הקנין על ידי השבועה הוי רק להרויח ולא מיקרי זילא כו' כנ"ל. אבל כיון דבמיתה קני רק שבועה להפיס כו' חשיב זילא נכסיה שיפסיד שלו ולא מצי אמר דל כו' דישבע ויפטור ע"כ דנזקקין כנ"ל:

ור"י פליג כו' ואמר לקמן מודה ר"י בראשונה שכבר שילם כו'. היינו דשם מקנה לו מתחילה כשישלם כדי שעל ידי זה יהיה לנפקד ס' ריוח וישלם ולא ישבע כל שיהיה בספק. מה שאין כן כאן דהתשלומי שכירות אף אם לא יקנה לו. ואף די"ל כדי שישכיר וימצא על ידי כן שוכרים שיש להם ספק ריוח כשישאילו לאחר כיון דמיירי בנותן רשות להשאיל. מ"מ סבר ר"י דאינו מקנה בשביל ספק זה כיון דהספק מיד ואינו ענין להשכירות ודוקא שם שנולד אחר כך ומשלם לו. והפי' מודה ר"י שכבר שילם כו' היינו כשהיה בספק משא"כ כאן כנ"ל. או דחשיב ליה שבחא דאתי מגופא כיון דהתשלומין בעד הפרה ולא דמי ליוקרא ולא קני כנ"ל:

עוד יש לומר. דהנה כבר כתבנו דקשה איך נעשה שואל של השוכר הא אין הפרה שלו. ועוד גם לר"י קשה הא מיבעיא ליה לש"ס בבא מציעא צ"ו שאלה לראות בה מהו ממונא בעינן והא איכא או דילמא ממונא דאית ליה הנאה כו'. שאלה לעשות בה פחות מפרוטה מהו ממונא בעינן כו'. וכן שאל ב' פרות לעשות בהן פרוטה כו' בתר שואל ומשאיל ואיכא או בתר פרות כו'. והספק הוא אי תלי' בגוף החפץ ששוה פרוטה או שהשאלה לתשמיש ששוה פרוטה דוקא עלה קאי וכי ישאל כו' עיין שם וסלקא בתיקו אם כן לכאורה היינו פלוגתא דרבנן ור"י דהכא דלר"י איך נעשה שואל של המשכיר ניהו דלענין גוף הפרה שלו מ"מ אי השאלה על התשמיש שיהיה שוה פרוטה והא לא מפסיד משאיל שוה פרוטה כלל דשל שוכר היא. ואף דנראה דהנך בעיא כמו ריש קדושין שתי בנותיך בפרוטה כו' בתר נותן ומקבל עיין שם. ואעפ"כ כתב הר"ן והה"מ כיון דאיהי יש לה שוה פרוטה סגי אף שאין לגבי נותן שוה פרוטה כמו חליפי איסורי הנאה וגזל אחר יאוש עיין שם ר"ן פ"ק דחולין. אך גם שם נחלקו הפוסקים ועוד דשם הנותן נותן לה מה ששוה פרוטה אצלה והנתינה שלו. אבל מקדש בחלקו לס"ד ממון גבוה מפורש בגמרא דלא מהני אף ששוה אצלה פרוטה מ"מ נותן לה שוה פרוטה ממה שאינו שלו עיין שם. וכן כאן השוה פרוטה של השאלה לתשמיש הוא דשוכר וממילא אינו כלל שואל של בעלים להתחייב אי בתר השאלה אזלינן והא קיימא לן כר"י ושם ספיקא הוי. וניהו דסבר ר"י כיצד ולא קני הוא מ"מ נגד הבעלים גם כן לא יתחייב כנ"ל. וכן לרבנן קשה לאידך צד דאיבעיא הנ"ל:

ונראה דמטעם זה הוצרך הרא"ש ז"ל לומר דהוי כאלו בשליחות הבעלים השאילו לר"י ע"ש. אך אינו מובן למה נימא כן כיון שהשכירות שלו. וצ"ל כמ"ש לעיל כיון דהוא לא יקנה הוי כהילך פרוטה בשביל הבעלים כנ"ל. והוי שפיר גם התשמיש של בעלים. ומ"מ דוחק. ומכל שכן באגרא פרה והדר נסבה למה נימא דנותנת בשביל הבעלים שיתחייב הבעל ובפרט בלא נתנו רשות:

ועוד דהנה בח"מ ס' שמ"ו כתב רמ"א בשאלה ואחר כך נשאת כו' דלוקח כו'. אבל לא מיפטר מטעם שמירה בבעלים דהא אין החפץ שלה רק שאול בידה וכן גזלן שהשאיל כו' לא מקרי בבעלים אלא בעל החפץ עיין שם. ותמהו שם הסמ"ע ושאר פוסקים דמוכח מרא"ש וטור דפטור מטעם בבעלים ע"ש. והש"ך תמה על הרא"ש וטור הא מבואר בגמרא דלר"י לא מיפטר מטעם בבעלים כיון דהוא שואל דבעלים והם אינם עמו ע"ש. ותוספות יום טוב ג"כ תמה ע"ש. ומה שפי' הש"ך ז"ל דברי רמ"א משום דר' יוסי אינו מובן דאין זה הטעם שכתב רמ"א לפי שאין החפץ שלו ע"ש. ולע"ד שדברי רמ"א ודאי אמת דהא בש"ס צ"ו שם בשאל מהאשה ונשאל בעלה פי' תוספות שהבעל בעצמו השאיל ששלו התשמיש ואעפ"כ אף שנשאל עם הפרה לא מיפטר מטעם בבעלים אי קנין פירות לאו כקנין הגוף כיון שאין בעל החפץ ע"ש. וא"כ קשה להרמ"א למה אמר בש"ס דאגרא פרה מעלמא והדר נסבה לרבנן דר"י אף אי שואל הוי מיפטר מטעם בבעלים הא אין הפרה שלה ולמה יפטר אף לרבנן. הא לתוס' הנ"ל אף שהבעל עצמו השאיל ונשאל ג"כ אין פוטרת משום בבעלים כנ"ל:

ונראה דהנה מצינו בכמה דוכתי בגמ' דחיוב אחריות דשומרין הוי קנין הגוף החפץ דב"ק ע"ט כשמסרו גנב לשומר קנה במשיכת השומר דתקנו משיכה בשומרין לפי' רש"י ותוס' ע"ש. והראב"ד תמה באמת הא משיכה דשומר אינו לקנין ואיך יקנה גנב ע"ש. אבל מ"מ כן הוא לרש"י ותוס' וכן הלשון שם כדרך שתקנו בלקוחות כך תקנו בשומרין. ובכמה דוכתי כי אוקמיה רחמנא ברשותיה כו'. ובחמץ דחשיב דידיה מחמת אחריות דקאמר כיון דאלו מיגנב כו' כדידיה דמי. ונהי דגלי קרא לא ימצא כו'. מ"מ איך נכלל זה במה שאין שייכות קנין כלל רק חיוב. ולכך נראה דהא חזינן דפליגי ר"ש ורבנן בקדשים שחייב באחריותן דסבר ר"ש דחייב כפל דדבר הגורם לממון כממון דמי וסובר דקרוי גוף החפץ שלו לגמרי שיתחייב כפל כיון שגורם לשלם עבורו רק רבנן סברי דלא חשיב ע"י זה שלו. אבל למה נשוי פלוגתא רחוקה שלא יחשב קנין וזכות כלל לרבנן. רק פשוט דאף דגם כן זה מקצת קנין ששלו לענין החיוב אחריות שיהי' ההפסד כמפסיד דבר שהוא שלו. מ"מ אין קנין זה משוי החפץ שלו לענין שאר דברים. וכמו טובת הנאה אף דא"א להכחיש שיש לו בו זכות ליתן למי שירצה מ"מ קי"ל טובת הנאה אינו ממון דבשביל זכות זה לא מיקרי החפץ שלו. ובחמץ ג"כ אינו עובר כמ"ש פרק א"ע בגמרא. וכן כיון דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי. אף שיש לו קנין זה בחפץ לענין האחריות מ"מ לאו כממון שיהי' חשיב החפץ שלו. וממילא ככל ד' וה' שצריך להיות גוף החפץ שלו לא מיקרי וגונב מבית האיש ופטור מכפל וארבעה וחמשה כנ"ל. אבל מודו רבנן דקנין זה לחיוב אחריות יש בו. ולכך בחמץ רביי קרא דיחשב לגמרי כשלו בשביל קנין זה. דהא ע"כ כן הוא דעדיף מזכות של טובת הנאה דאי אינו ממון אינו עובר בחמץ ג"כ ומשום גורם לממון עובר. ואמר שפיר כדידיה דמי כו'. ושייך תקנו משיכה כו' כמו בלקוחות. וגם מה"ט קנה גנב במשיכת שומר לענין להתחייב באחריות דלענין זה הוי קנין:

וממילא י"ל דבהא פליגי דטעמא. דרבנן כיון דקנאו לענין האחריות ממילא חשיב שלו לענין כל האחריות לפטור ולחיוב וכמו מוכר עבדו לקנס הקנס שלו דלענין מה שקנאו כל החפץ שלו. כן לענין האחריות וכמו היכא דבאחריותו להפסד ממילא גם לשכר כן לענין אחריות כל שומר כדינו. ושוכר שחייב בגניבה ואבידה ופטור מאונסין. וכשמשאילו נעשה שואל שלו דלענין האחריות כל הפרה שלו ונקרא בעליו. וכמו לר"ש לענין כפל כן לדידן לענין האחריות ושפיר משלם לשוכר. ור"י סבר כיצד כו' דנהי דקנאו למה שחייב באחריות אבל לענין הריוח דאונסין של חיוב זה לא נעשה הוא שומר עליו לא קנאו לענין זה כלל. וממילא אף שהוא השאילו והנאת תשמיש דידיה הוי מ"מ כיון דאין לו קנין לענין זה השאילו הוא פרה דמשכיר מ"מ חיוב זה שמחויב לו מצד שאלה שלו גם כן דבעלים הוא וכמו אי אין אומן קונה בשבח כלי דהשבח ממילא דבעלים כיון שהשביח בשל חבירו. ולכך שפיר חשיב כאלו בשליחותו דמשאיל אף דאינו מטעם שליחות ממילא הוי כן אף שהחיוב מחמתו כנ"ל:

והיינו הטעם דפרתי גבך ואעפ"כ לענין בבעלים אמר הגמ' שפיר דאגרא מעלמא ונסבה דלרבנן אין נ"מ. דאף אי שואל הוי ע"כ לרבנן משום שקנאה לענין כל האחריות גם לאונסין. ושוב הוי שואל שלה שוב פטור משום בבעלים דנקרא שפיר בעליו דחפץ דהא לענין האחריות חשיב בעל החפץ דמה"ט הוי שואל שלה ממילא הפטור דבעלים ג"כ כמו אי קנין פירות כקנין הגוף דחשיב בבעלים כן בהנ"ל כיון דקנה לענין אחריות ומה שדנין הוא לענין האחריות כנ"ל. רק לר"י דתחזיר כו'. שוב אף דהחיוב אונסין ג"כ רק מצד שהיא השאילתו מ"מ כיון דלא קנאה לענין אונסין דמה"ט תשלומין דבעלים שוב לא מיפטר מטעם שמירה בבעלים דהא אינה בעל החפץ שאינה שלה לענין חיוב אחריות זה דשאלה. וממש כמ"ש רמ"א והמרדכי כנ"ל:

וא"כ י"ל דהרא"ש וטור כפשטיה דנ"מ בלוקח ל' כו' כ' דאין נ"מ בבעל כו' דאף אי חייב בפשיעה פטור משום בבעלים היינו דלענין חיוב פשיעה דחייב שומר הראשון י"ל גם לר' יוסי דקנאו לענין חיוב אחריות זה ונעשה הב' שומר שלו לענין חיובים שהוא חייב וממילא פטור משום בבעלים דלענין שמירה וחיוב זה נקרא שפיר בעל החפץ כמו לרבנן. ודוקא לחיוב אונסין דלא קנאו לענין זה כנ"ל. משא"כ על אותן האחריות שחייב הוי אמינא שפיר ב' שומר שלו ובבעלים פטור. וממילא אף אי לוקח על ל' חייב בפשיעה מ"מ פטור בעל כנ"ל:

אמנם רמ"א ז"ל לא סבר כן והטעם פשוט. דבשלמא לענין חיובא דאונסין שנחייב לב' מטעם שואל וזה א"א לחייבו מצד של בעל הפרה בעצמו דהא הנאת שוה פרוטה משימוש בעינן וזה אינו שלו רק דשוכר. וע"כ נחייבו רק מצד השוכר שהשאילו. ובזה שפיר אם הי' השוכר קונה לחיוב אחריות אונסין הי' פטור מצד בעליו עמו כשהשוכר עמו. ולכך לרבנן פטור שם בעל לענין אונסין כיון דהיא עמו ומה שנחייבו באונסין הוא מצד שאלה דידה. רק לר"י כיון דהיא פטורה מאונסין לא קנתה ושוב חייב גם מצד שאלה שלה לבעל הפרה דלא מיקרי בעליו עמו כנ"ל. ורק דפטור משום דלוקח הוי. אבל לענין פשיעה אי נימא דלוקח על ל' חייב בפשיעה ע"כ כיון דאח"כ דבעלים גורם לממון כזה ממון כמו בחמץ כנ"ל. דנעשה שומר על גוף החפץ דאחר ל' חוזר לבעלים להתחייב מיד בפשיעה. וא"כ לא שייך כלל לפטור משום בבעלים דאשה. דנימא דקנתה לענין אחריות על זמן השכירות. הא לא קנתה רק על זמן השכירות ולא עדיף הקנין דגורם דאחריות מלגמרי מ"מ הוא רק לזמן שכירות ומה שנעשה בעל שומר חנם הוא מצד השמירה דעל אחר ל' דכלתה זמן השכירות ואיך יפטור מטעם בבעלים הא לענין השמירה דאחר ל' אין היא כלל בעל החפץ אף להגורם לממון רק כאיש אחר וא"כ נעשה הבעל לענין פשיעה רק שומר דבעל הפרה ואין פוטרתו בבעלים דאשה:

אך ז"א דמ"מ כיון דהחיוב הוא מצד דהוי תוך ל' גורם לממון על אח"כ נעשה שומר חנם על הגוף ושוב על עכשיו היא בבעלים כנ"ל. רק הטעם כנ"ל דדוקא כשאי אפשר לחייבו אלא מצד השוכר שהשאילו כנ"ל. אבל בפשיעה דאפשר לחייבו מצד בעל החפץ לבד עכ"פ שומר חנם של בעלים. ושוב אין דנין מצד השוכר דלא קני רק לענין החיוב שלו אבל לענין מה שהוא ביד שומר הב' והחיובים שלו נגד הבעלים דגורם לאו כממון רק הקנין לענין חיוב שלו. אבל לא לענין לפטור הב' מחיובו נגד בעלים משום שמירה בבעלים. וכמו לענין אונסין דבשלמא לרבנן קני כל החיוב. משא"כ לר"י דוקא כשדנין מצדו כנ"ל. ולכך חייב בעל בפשיעה וסובר הרמ"א דאף דמדברי תוס' משמע דגם בעל חייב בפשיעה מ"מ רא"ש וטור כתבו דפטור משום בבעלים היינו דוקא בבעל בנכסי אשתו לבד. או דאף באגרא מעלמא ונסבה מ"מ הא הטעם דלא חשיב שלא קיבל עליו חיוב כלל כיון דבלא הודיעתו מיירי כמ"ש בש"ע והי' סבור שהוא בבעלים שפטור מפשיעה. וכן בשומר א' שנתן לב' והוא עמו למה יהי' חייב. שוב ראיתי בספר מחנה אפרים שנדחק הרבה בזה ע"ש. וע"כ צ"ל דמדקיבל שמירה סתם ולא התנה דבשביל שהוא בבעלים מקבל לשמור לא חשיב טעות וקיבל עליו חיוב שמירה ואם הוא בבעלים פטרתו תורה ואי לא ממילא נשאר החיוב כנ"ל. והיינו כיון דקיבל שמירה בבירור רק הפטור דבבעלים מצד אחר איבעי ליה לאתנוי' אמרינן שלא מיקרי בטעות דאף אם הי' יודע יכול להיות שמקבל ככל שומר. כמו דבבא מציעא פרק איזהו נשך לא חשיב מחילה בטעות במה שאפשר דמשום דליקו בהימנותיה הי' מרוצה אם הי' יודע. אף שספק מ"מ אינו מבטל מה שעשה להחשיבו טעות כיון שאינו ודאי ע"ש. אבל בלוקח על ל' יום דלא קיבל עליו שמירה כלל ואין הוכחה ממשיכתו דהי' לקנין שלו. רק ע"כ דאמרינן סתמא כן דהי' לו להתנות שאינו מקבל שמירה על הגוף וכיון דלא פירש מסתמא קיבל כשומר חנם. וא"כ לענין זה אמרינן ודאי להיפוך דהא לא הי' צריך להתנות כיון דהי' סבור ששלה והוא בבעלים ואין עליו חיוב כלל. ואין ראיה כלל על הקבלת שמירה. דבזה צריך לומר אומדנא להיפוך שלא יהי' דברים שבלב הקבלת שמירה. והא אין כאן שום אומדנא דלא הוצרך לאתנוי' כיון שהי' סבור שהוא בבעלים כנ"ל. ולכך פטור אף מפשיעה רק מטעם לוקח. ותוספ' מיירי בהודיעתו כ' שפיר דחייב משא"כ בש"ע דקאי רמ"א בלא הודיעתו כמבואר שם שפיר כתב רמ"א דרק משום לוקח פטור גם מפשיעה כיון שהוא בבעלים נגדה וסבור כנ"ל מחמת ב' הטעם. משא"כ לוקח דעלמא חייב בפשיעה כנ"ל. וכן באינו לוקח אין פטור מטעם בבעלים כיון שאין החפץ שלו:

עוד יש טעמים בבעל לפטור דהא בשלמא שאר לוקח לזמן חשיב מיד שומר חנם דגורם כו' כממון ששוה על אח"כ ויכול למסור עתה על אח"כ אבל אשה הא אין לה רק ספק ושוה רק טובת הנאה. וא"כ אם הוא שלה אף בלי פטור דבעלים אינו שומר רק על השיוי דטובת הנאה. וא"כ הוי ממש כשל כסף ונמצא זהב פרק הכונס דנטירותא כו' קבילת לא דזהב וגם בפשיעה פטור ע"ש. וכן כאן נטירותא דשיוי טובת הנאה קיבל לא כשהוא דאחרים שהוא כל שויו וא"כ יותר מטובת הנאה ודאי פטור רק על השיוי דטובת הנאה ג"כ גרע דהוי כשטרות ממש. דאין לה כלום עתה רק מכירה שעל הספק וגורם זה רק כשטרות דאימעוט מדין שומרין אף בפשיעה. וכיון דסבר דשלה לא קיבל כלל שמירה דסבור שהיא כשטרות כנ"ל. אך לשון הרא"ש משום בבעלים:

עוד י"ל דהטעם בלוקח לזמן שנעשה שומר חנם אף דלא קיבל עליו. הוא כמו בדרך שכ' ס' רצ"א ובסמ"ע שם. דכיון דיודע שבעל החפץ יסתלק שלא ילך עמו הוי כקיבל עליו ע"ש ודוקא כשגם הוא נשאר שייך תיב ונטר לך ע"ש. ומה"ט לוקח לזמן שהבעלים מסתלקים דמשתמש בשלו הוי כקיבל שמירה על הגוף. משא"כ בדאשתו שהיא עמו במלאכתו שייך תיב ונטר לך כמו שהבעלים שם כנ"ל. וכשהוא לוקח לא מיקרי כלל קיבל עליו שמירה. והפטור משום בעליו עמו לא משום בבעלים דגזירת הכתוב. וממילא גם כשהוא דאחרים פטור דלא קיבל עליו כלל כנ"ל ואין להאריך. עכ"פ כ' רמ"א שפיר בגזלן שהשאיל דלא מיקרי בבעלים ע"ש. דזה ודאי דיכולין לחייב השואל מצד שהוא שואל דבעלים שמשתמש בשלהם ואיכא הנאה פרוטה משלהם דהגזלן לא קנאה. וזה לכ"ע. אבל בשוכר ושואל שהשאיל והוא עם הב' יש להסתפק דלהנ"ל אין לחייבו מצד הבעלים דהנאת שימוש אינו שלהם רק מצד השואל ונגדו בבעלים י"ל דחשיב בעלים בקנין דאחריות גם לר"י:

אך לשון רמ"א גבי אשה ששאלה שכ' ג"כ ולא פטר משום בבעלים שאין שלה רק שאול בידה כו'. משמע דגם שואל שהשאיל או שוכר ג"כ לא מיפטר ב' משום בבעלים וצ"ל דסבר ר"י פליג לגמרי כמו שלא קנאו לענין החיוב רק על מה שהוא חייב באחריות ולא לענין מה שפטור כן ג"כ לענין בבעלים לא קנאו לענין לפטרו משום בעליו עמו להיות נקרא בעל החפץ כנ"ל או דניהו דכשרוצה החיוב שלו הוי קנין החיוב אחריות אבל מצי אמר דל כו' שאין הקנין בע"כ רק החיוב לטובתו וכשאינו רוצה להשביעו ולא לחייבו פקע הקנין ושוב גובה מהב' דלא מקרי בבעלים. וחייב מצד החיוב להא' משום כיצד כו'. וי"ל דהיינו דפריך לרבנן לימא דל כו' ואין לו קנין כיון שאינו רוצה חיוב אחריות שלו. ומשני לרבנן דמשעת כו' קני כיון שהיה עליו חיוב כנ"ל משא"כ לר"י. או דפריך להם צד איבעיא דלא בעי הנאת שימוש רק דגוף החפץ שוה פרוטה ושוב יכול לדון עם השואל מצד עצמו לא מצד השוכר ולימא דל כו':

עוד היה נראה טעמא דר"י. דהא דפטרה תורה מאונסין שוכר. ולסטים מזוין פטור. מ"מ ביכול להציל קי"ל דחייב ונראה דאף שאינו יכול להציל גוף החפץ מהלסטים רק דמיו ג"כ ודאי חשיב יכול להציל דעכ"פ השיוי יכול להציל דמה לי הן ומה לי דמיהן ובאיצטלית חזרת דמים חשיב חזרה. ובגזלן בשינוי בכלל והשיב דדמים בעי שלומי. ואין השומר יכול לומר כיון שאין יכול להציל החפץ נפטר שנאבד ושוב המעות מציל לעצמו דז"א דהא לא נאבד כלל לענין השיוי דמים. וכיון דשומר חנם שיכול להציל ולא הציל הוי פשיעה א"כ לא פקע החיוב שמירה מעליו להציל הדמים עבור בעל החפץ. ומה"ט עדיפא מיניה קאמר פ' הגוזל ק"ח ע"ב נגנבה באונס והוכר הגנב דאביי סבר אם שומר חנם רצה נשבע והבעלים יגבו מגנב רצה עושה עמו דין ושומר שכר עושה עמו דין ואינו נשבע ומשלם לבעלים ואח"כ עושה דין וגובה מהגנב ופירש"י אף דשומר שכר פטור בלסטים מזוין הכא כיון דהוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לכך ישלם קודם ואח"כ יחזור ליפרע מהגנב ורבא סבר דאף שומר חנם כן דצריך לשלם קודם ואח"כ עושה דין עם הגנב כו' ופירש"י דעליו לחזור אחר האבדה ע"ש. והיינו דעדיין החיוב עליו להציל דלא כלתה שמירתו כיון שיכול להציל. ודאי דאין חילוק בין יכול לגבות מגנב גוף הגניבה או דמי'. ותלי' לה באידך בעיא שם אי נגנבה באונס כלתה שמירתו או לא ע"ש. ובקידם ונשבע אמר התם דאינו משלם דכבר נפטר לגמרי וכלתה ע"ש:

וא"כ מיושב הכל כאן די"ל טעמא דר"י דלא מיפטר השוכר כלל משום שמתה אצל השואל דהא לא נאנסה כלל לענין השיוי דמים וניהו דגוף הפרה נאנסה אבל השיוי דמים עדיין קיים אצל השואל דהא חייב לשלם דמי'. א"כ שפיר גם השוכר לא נפטר כלל ע"י אונס זה כיון שדמי' לא נאנס ואינו יכול כלל לגבות לעצמו כיון שלא נשבע עדיין. הוי כהוכר הגנב דעדיין מחויב לשלם לבעליו כיון שלא יפסיד כלום ויחזור ויגבה מהשואל ואינו יכול כלל לגבות בשביל עצמו כיון שיכול להציל עבור הבעלים ולא כלתה שמירתו ומחייב להציל מה שלא נאבד. ומחויב הוא לשלם ולטרוח לגבות כנ"ל. וי"ל דהיינו הטעם שכ' תוס' דמצי אמר לי' פרתי גבך ששילם דמיו. רק למ"ש מחויב מקודם לשלם לבעלים כנ"ל. כיון שיגבה כנ"ל. רק דאי אמרינן דהוא רק של השוכר לא הי' שייך כנ"ל דשם יכול להציל את של הבעלים. אבל כאן אינו מחויב להציל את שלו בשביל הבעלים. דאף דשומר שכר צריך להציל בשכר ג"כ לפי שלא יפסיד משא"כ כאן כיון דהתשלומין שלו א"צ ליתן שלו לבעלים. רק דבאמת אמרינן דהחיוב דשואל יכול להיות לכל א' מהם. ל"מ למאי דסבר ר"י פ' החובל דשניהם בדין יום או יומים. ותוס' כ' שם דלא דמי לשותפין דעלמא דיש לכל א' מחצה משא"כ פירות וגוף חשוב הכל לזה והכל לזה. או להיפוך לא של זה ולא של זה. רק דשם לר"י מספק אי קנין פירות כקנין הגוף. וי"ל גם כאן בספק כו'. ומי מהם שיגבה הוי כדין. רק אף דלא נימא כהתם מ"מ יש לומר לענין שאלה לב' צדדי האיבעיא שייך לזה ולזה. דנגד השוכר חשיב שואל דהנאת שימוש דידיה וגם הא נותן לו הפרה ג"כ דעכ"פ יש לו הפרה השוה ממון לזמן. וכן נגד הבעלים ג"כ הא יש לשואל גוף הפרה דבעלים וגם יש לו הנאת שימוש פרוטה אף שזה דשוכר כנ"ל. ומ"מ הא אינו חייב רק חיוב א'. וממילא כמו בשותפין שא' מציל מקצת מ"מ לשניהם כל שלא פירש לעצמי אני מציל אך דיכול להציל לעצמו בפירוש. ובשליח שקנה לא מהני לעצמי קניתי בסתם כיון דאינו רשאי במעות משלח אינו רשאי לעבור ולעשות לעצמו. וליש פוסקים אף פירש לא מהני במעות המשלח כנ"ל:

וא"כ י"ל דכאן כיון שיכול לגבות עבור הבעלים מהשואל וג"כ כדין כנ"ל שוב כל שלא נשבע דלא כלתה שמירתו ומחויב להציל שוב אין מניחין לגבות לעצמו ושיהיה ג"כ כדין דהא מחויב להציל בשביל הבעלים וצריך לשלם ולא לישבע וכהא דהוכר הגנב כנ"ל. רק לס"ד דש"ס היה סבור דלרבנן הטעם דישבע בע"כ דלא דמי להא דהוכר כו'. דלא יפסיד כלום דכשמשלם יגבה ואי לא ישלם לא יגבה ואין משביעין בחנם כיון שאין חילוק ומחויב להציל כשלא יפסיד. משא"כ כאן עכ"פ יפסיד כשלא ישבע ותהיה ההצלה בשביל בעלים יכול לישבע ולסלק שיהיה כלתה שמירתו ועי"כ יוכל לגבות משואל בשביל עצמו. ואף שהוא ריוח מ"מ גם ריוח א"צ להפסיד בשביל בעלים. דלא דמי לשומר שכר שמציל בשכר דחוזר וגובה מבעלים משא"כ כאן ולכך סברי רבנן דישבע שוכר כו'. וממילא אח"כ משלם לשוכר. ופריך עלה במה קני בשבועה שעי"כ מסתלק משמירה לימא ליה דל אנת כו'. שאינו רוצה להשביעו ושתהיה כלתה כו'. דאין נזקקין לנתבע דלא מיקרי זילא נכסי' שאין כאן הפסד דכשאינו נשבע באמת התשלומין דשואל ואין זה מפסיד שלו. ובשלמא אם היה רוצה ממנו שישלם כדין הוכר כו' היה חשיב זילא נכסי' כו' אבל יאמר לו דל אנת ודל שבועתך שאינו רוצה כלל שישלם וגם לישבע אינו רוצה וממילא לא זילא נכסי' ולא כלתה שמירתו והתשלומין דבעלים. וא"י לכלות שמירתו בע"כ כדי שלא יציל בשבילו דכבר החיוב עליו להציל בשביל בעלים כנ"ל. ומשני מי סברת כו' משעת מיתה דקני כו'. היינו דלא דמי להתם אף לבעיא דאמרינן בנגנבה באונס דלא כלתה שמירתו היינו משום דשם לענין מה שיהיה אפשר להציל לא כלתה דעדיין זה מגוף החפץ. משא"כ כשמתה דגוף הפרה לא תהיה עוד כלתה שמירתו לגמרי דעל הדמים לא נעשה שומר. ושפיר כיון שכלתה התשלומין שלו כנ"ל ואף שלא נשבע השבועה רק להפיס כנ"ל. או דמשני לרבנן דסברי דגם נגנבה באונס כלתה שמירתו דהא נשאר בתיקו שם ב"ק ושפיר לרבנן משעת מיתה קני כיון דכלתה כנ"ל. לא שייך דל אנת כו':

ור"י סבר דלא כלתה כל שלא נשבע כנ"ל וא"ש מ"ש תוס' לר"י הטעם משום דמצי אמר דל כו' והיינו כנ"ל. ושפיר כ' דאף שרוצה להביא עדים ואמר אני פוטרך כו' שתמוה ע"כ יביא עדים כנ"ל. ולמ"ש א"ש דכיון דבלא נשבע הדין דלא כלתה ושומר חנם משלם. ומשמע שם דגם אם ירצה השומר חנם להביא עדים לפטור משבועה מ"מ הדין דמשלם וגובה מהגנב בהוכר דכיון שאינו יכול לסלק ע"כ מעליו החיוב להציל שכבר עליו. ורק בקדם ונשבע ע"ש. וממילא גם כאן כיון דעתה יש עליו חיוב שבועה ולא כלתה שמירתו ומחויב להציל שוב א"י לפטור עצמו לא בשבועה ולא בהבאת עדים לפטור דיאמר אני פוטרך ואיני רוצה שתביא עדים ולסלק מעליו החיוב להציל שיהיה נקרא כלתה כיון שכבר עליו החיוב כנ"ל. ושפיר אמר ר"י כיצד כו' עושה סחורה כו' שרוצה להסתלק כדי שירויח ויהיה שלו אינו יכול כיון שכבר החיוב. וכ' תוס' שפיר דהיכא דהבעלים עצמם היו שם שראו שמתה שאינו חסר כלום מודה ר"י דבזה לכ"ע כלתה שמירתו כמו קדם ונשבע שם בב"ק בהוכר כו'. כיון שלא היה עליו חיוב כלל לגמרי נסתלק בשעת מיתת הפרה דכלתה כנ"ל. וממילא התשלומין של שוכר גם לר"י:

ותוס' הוכרחו לפי' הנ"ל כדי שלא יהיה ר"פ ור' זירא לקמן פעמים שבעלים משלמין כמה פרות כו' שלא אליבא דהלכתא דלר"י לא שייך דינים אלו. ולפי' תוס' אתי שפיר דשם שהשאיל לבעלים והי' שם כשנאנסה שפיר כלתה שמירתו ומודה ר"י דמשלמין לשוכר כנ"ל. וגבי אגרא פרה אמר שפיר לר"י דמשלם מצד שואל דבעלים ולא היה עמו:

והפוסקים דלא ס"ל כתוס' ולא חילקו בין שהיה בעלים שם י"ל דסוברים לר"י חשיב מיד כשהשאיל שנותן שימוש שלו בשביל להציל מאונס לענין השיוי דמים שלא יאבד לענין השיוי והוי כשומר שכר שהציל בשכר דאין לו אלא שכרו. וממילא אף דבשעת מיתה וא"צ לישבע כלתה מ"מ הא כשהשאיל היה קיימת ולא כלתה וכבר הציל במה שהשאיל בשביל בעלים. ומה"ט כתב הרא"ש ז"ל דהוי כשלוחו כנ"ל: